Планы и современные реалии построения гражданского права в России

Здравствуйте, читатели  блога «Кооперативы против бедности»!

Российский законодатель постепенно меняет облик гражданского Кодекса России, принятого в далёком 1993 году (первая часть ГК РФ). Предлагаю для вашего обозрения интервью с Е.А. Сухановым, которое провела специальный корреспондент, редактор сервера КонсультантПлюс  Н. Лашкина. Очень поучительное и откровенное признание учёного о реалиях построения российского законодательства, в том числе и о кооперативах.

Интернет-интервью с Е.А. Сухановым, заведующим кафедрой гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, заместителем председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, д.ю.н., профессором.

Тема интервью: «Перспективы развития гражданского законодательства в России: планы и современные реалии».  В ходе интервью Евгений Алексеевич рассказал о деятельности Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и ответил на наиболее актуальные и интересные из присланных вопросов, заданные корреспондентом компании «Консультант Плюс». Благодарим всех посетителей сайта, приславших свои вопросы.

Создание права, в том числе и частного, процесс непрерывный. Он начинается с возникновения объективных общественных закономерностей, требующих правового регулирования, проходит через институты общества и государства, реализуется законодательной, исполнительной и судебной властями в присущих им формах и приближает право к новому качественному состоянию. Процесс развития и совершенствования законодательства во многом зависит от создания внутренне согласованной, научно и логически обоснованной системы законодательства. Создавая законы, неспособные прижиться в обществе, противоречащие друг другу и общественной системе в целом, государственная власть ослабляет свой авторитет, снижает степень общественного доверия.

18 июля 2008 г. Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Указ N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Указом предусмотрены разработка концепции развития гражданского законодательства и внесение изменений в Гражданский кодекс с учетом опыта его применения и толкования судом. Разработка самой концепции, мер по ее реализации, а также обеспечение ее публичного обсуждения возложены Указом на Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательский центр частного права при Президенте РФ. Утвержден новый состав названного Совета, внесены изменения в его структуру и порядок деятельности. Совету совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте РФ поручено  до 1 июня 2009 г. разработать концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, а также предложения о мерах по ее реализации, предусмотрев подготовку в 2009-2010 годах проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации.

 Перспективы развития гражданского законодательства в России: планы и современные реалии 

КонсультантПлюс: Насколько необходимо серьезное усовершенствование Гражданского кодекса? Как будет проходить работа над созданием концепции и какие  блоки вопросов будут в нее включены?

Евгений Алексеевич Суханов: Касаясь блоков рассматриваемых нами вопросов, отмечу, что речь не идет о кардинальном реформировании гражданского законодательства. Гражданский кодекс, особенно его первая часть, принимался 15 лет тому назад, в 1993 году, тогда далеко не все было ясно. Мы шли как в тумане, знали что-то о зарубежных правопорядках, кое-что о наших дореволюционных. Как реально все будет — мы не представляли, но в значительной мере многое предугадали. Но что-то уже надо подкорректировать. Мы консультировались с зарубежными коллегами, учитывали жизненные реалии и прежде всего старались руководствоваться здравым смыслом. В то время многие законы, в частности о приватизации жилья, создавались так: давайте гражданам сейчас что-нибудь дадим, чтобы они перестали бегать на митинги и на баррикады. Идея, как всегда, была очень простая: давайте всех сделаем собственниками и люди сразу успокоятся. Лишь бы человек чувствовал, что он собственник. Но что собственник имеет не только право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, а что у него еще есть и обязанности, многие люди тогда толком не понимали. На граждан свалили бремя содержания жилого дома, а не только их родной квартиры. Раньше, при советской власти, гражданин мог жаловаться в исполком или в партийные органы, что у дома крыша течет, а теперь же ему говорят: возьми за свои деньги и почини. Вот и пошел процесс «деприватизации». Но первоначально закон о приватизации приняли на ура, как и многие другие в 90-е годы.

За 15 лет, конечно, утекло много воды, и в Гражданский кодекс пора вносить изменения. Четвертая часть, по интеллектуальной собственности, совсем новая, там ничего не надо трогать. Третья часть, по наследственному и международному частному праву, тоже была принята сравнительно недавно. Вторая часть — договорное право, обязательственное — тоже неплохо работает. Есть проблемы с первой частью, в частности с юридическими лицами. Наш Совет при Президенте РФ по кодификации  и совершенствованию гражданского законодательства  уже несколько лет назад создал рабочую группу по разработке концепции юридических лиц, которая не была закончена. Потом на нас «свалился» закон об автономных учреждениях.

Вот два самых простых примера, которые я всегда привожу. Первый пример касается некоммерческих организаций. Исчерпывающий перечень коммерческих организаций приведен в ГК. С некоммерческими мы боялись навредить. У нас был такой принцип: если мы чего-то не знаем, то лучше не трогать. Какие у нас есть некоммерческие организации — это никто не знает. Мы все привыкли, что есть фонды, общественные организации, партии — они на поверхности, но, например, про правовой режим войсковых частей, военно-строительных отрядов, военно-строительных рот никто не думал, а это тоже юридические лица. Да мало ли какие есть учреждения в таком большом государстве. Поэтому решили: некоммерческие организации тоже будут исчерпывающим образом урегулированы, но не в ГК, а в отдельных законах. Ведь никто не ожидал такого вала создания юрлиц, когда был пролоббирован закон о некоммерческих организациях,  в котором появились некоммерческие партнерства, о многих других организациях, которые занимаются коммерцией под вывеской некоммерческой организации.

Посмотрите, что происходит. Адвокатские конторы, адвокатские бюро во всем мире — некоммерческие партнерства, а у нас это теперь отдельная разновидность юридических лиц по закону об адвокатуре. Объединения работодателей — тоже юридические лица. Им скорее всего надо придать статус некоммерческого партнерства или общественной организации.  Торговые палаты — тоже особые юридические лица. Я уж не говорю о государственных корпорациях, которые и не государственные, и не корпорации, и не коммерческие организации. Предполагалось, что у нас будет одна такая корпорация — Агентство по реструктуризации кредитных организаций. А их вдруг сейчас столько стало! Внешторгбанк вдруг стал некоммерческой организацией. Как может быть банк некоммерческим? Поэтому совершенно очевидно, что с юридическими лицами и некоммерческими организациями надо что-то делать, ставить их в жесткие рамки.

Другой вопрос — из сферы обязательственного права. Казалось бы, простой вопрос: уступка требований — цессия. Записали в ГК РФ традиционные нормы, и никто не предполагал, что в России цессия станет чуть ли не более распространенной, чем купля-продажа. Все всё друг другу уступают и  друг на друга переводят долги, существует огромный рынок уступки прав. Вот поэтому две-три нормы в ГК — маловато, они правильные по своей основе, но их надо будет расширять. То есть речь пойдет о совершенствовании отдельных положений главным образом первой части Гражданского кодекса. Вторая часть, если и будет затронута, то в очень небольшой мере. Например, недвижимость. Еще в 2003-м году у нас была разработана концепция развития законодательства о недвижимости, и потихоньку она воплощается в жизнь. Но уже сейчас ясно, что с понятием недвижимости не все в порядке. Я не уверен, что нужен отдельный закон о недвижимости, потому что это просто понятие гражданского права, одна из категорий, это объект гражданских прав. У нас дано понятие недвижимости, традиционное для российского права. Его можно обсуждать, можно совершенствовать. В концепции развития законодательства о недвижимости мы написали, что предприятие — это имущественный комплекс, это бизнес, но это не обязательно недвижимость. Если что-то поменяется, наверное, придется это отражать и в ГК РФ,  так как во второй части есть положения о договорах купли-продажи недвижимости, аренды недвижимости. Ну и соответственно придется несколько подкорректировать нормы о договорах купли-продажи предприятий, аренде предприятия.

В ближайшее время должны начать работу время рабочие группы, созданные в Совете при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства . Цель работы этих групп — подготовка корректив в действующее гражданское законодательство. Конечно же, справедливо задается вопрос насчет судебной практики. Да, практика бывает разной. Но практика высших судебных инстанций, обобщенная в постановлениях пленумов, в обзорах, как раз и выявляет реальные жизненные проблемы: что хорошо, что плохо, чего не хватает, что, может быть, надо просто разъяснить, что дополнить, а что немножко изменить. И с учетом этой практики, с учетом выявившихся сейчас реальных проблем кое-что мы, наверное, подкорректируем. Полагаю, что свою работу к весне выполним, поскольку речь пойдет о таких вещах, которые назрели, по которым уже есть судебная практика, и с точки зрения теории все тоже более или менее понятно.

КонсультантПлюс: То есть теория совпадает с практикой?

Евгений Алексеевич: И это очень хороший сплав, среди нас есть люди, которые занимаются практикой и одновременно наукой и высшим образованием. Например, профессор Вениамин Федорович Яковлев, который пришел руководить арбитражными судами, долгое время работал проректором в Свердловском юридическом институте. Председатель ВАС РФ Антон Александрович Иванов тоже преподаватель. Я уже не говорю о Президенте России. Это действительно редкая и очень хорошая ситуация, и мы должны этим воспользоваться. Нам рассылают проекты постановлений пленумов ВАС РФ, к нашему мнению прислушиваются. На научно-консультативных советах собирается десятка полтора авторитетных людей, ученых и судей. Они слушают, с чем-то соглашаются, с чем-то спорят. В споре рождается истина. Обсуждение концепции будет широким. У нас уже есть опыт обсуждения концепции законодательства о недвижимости. В Санкт-Петербурге проходила большая конференция с участием ученых юридического факультета, местных судей из питерских арбитражных судов и судов общей юрисдикции, юристов. На этой конференции было сделано много замечаний. Ее материалы опубликованы. Так будет и на этот раз. Концепция обязательно будет обсуждаться и в Высшем Арбитражном Суде, и в Верховном Суде, в Институте законодательства и сравнительного правоведения, Институте государства и права. Причем обычно участие в обсуждении принимают не только их работники, но приглашается широкий круг людей, вплоть до аспирантов и студентов, а также практикующих юристов. Будет проходить и обсуждение в журналах. Все смогут  высказать свое мнение. И все полезное будет учтено. Это интересная работа.

КонсультантПлюс: Евгений Алексеевич, предлагаю перейти к более конкретным вопросам, заданным посетителями сайта. Будет ли рассматриваться в рамках концепции такое понятие как и «институт заранее оцененных убытков»?

Евгений Алексеевич: Данный вопрос будет обсуждаться в рамках концепции развития гражданского законодательства. Такая идея давно известна и широко практикуется в международном коммерческом обороте. У нас были попытки ввести этот институт еще в конце 80-х годов — что-то подобное пытались записать в старое положение о поставках. Дело здесь в том, что убытки как основная или одна из основных мер ответственности формально хороша, но фактически очень плохо работает. Потому что эти убытки надо доказывать и рассчитывать, а это очень сложно сделать. И никакой суд просто так их не взыщет. Если вы требуете убытки в какой-то сумме, то надо смотреть, из чего эта сумма складывается. И с документами, и с доказательствами. Это очень сложно.

Поэтому реально, конечно, убытки взыскиваются очень редко. И это вопрос не только нашего права, но и международного коммерческого оборота. Пожалуйста, запишите в контракт, что в случае его нарушения независимо или помимо убытков я взыщу с вас, условно говоря, миллион долларов. И ничего доказывать не надо. В нашем праве пока этого впрямую нет. Могут быть злоупотребления, потому что какая-то сторона всегда слабая, какая-то сильная. Сильная всегда может навязать слабой свою волю. Этот вопрос будет рассматриваться в группе об обязательственном праве. В международном коммерческом обороте это работает. Но там самые передовые отношения с точки зрения юридической техники, быстро развивающиеся институты и юридические конструкции. Мы многое оттуда берем. Но то, что хорошо для коммерсантов, не всегда хорошо для обычного гражданина.

КонсультантПлюс: Почему в общей части ГК РФ не закреплен институт гражданско-правовой ответственности?

Евгений Алексеевич: Этот вопрос поднимался, когда мы делали первую часть ГК. Гражданское право — это, наверное, единственная отрасль права, которая формально не знает института ответственности. Он есть в уголовном и административном праве. В гражданском праве на первый взгляд есть только ответственность за нарушение обязательств, но на самом деле существует и ответственность за нарушение вещных и других прав. Например, гражданину, злоупотребляющему спиртными напитками, наркотическими веществами, ставящему семью в тяжелое материальное положение, ограничивается дееспособность. Это — мера ответственности. Но очень сложно собрать общий институт и для обязательств, и для вещных прав, и для корпоративных (теперь они появились), и для интеллектуальных. Вопрос этот пока остался.

В жизни нет «чистых» законов. Вы не найдете закона, который бы содержал только нормы одной отрасли права. Так, в Уголовном кодексе содержатся нормы, например, конституционного права. Во второй и третьей статьях ГК РФ записаны нормы не гражданско-правовые, а административно-правовые или конституционные. Законодатель меньше всего думает, к какой отрасли права эта норма относится. Но надо различать понятия отрасли права как совокупности правовых норм и отрасли законодательства. Есть отрасли законодательства. Есть учебная дисциплина, и есть правовая наука. Это все разные вещи. Вот гражданское право как отрасль — совокупность норм. Гражданское законодательство — это уже совокупность нормативных актов. Гражданское право как цивилистическая наука — система неких знаний, она занимается тем, чем гражданское законодательство и гражданское право не занимаются, например теорией правоотношений, анализом зарубежного права, историей и так далее. Есть дисциплина «гражданское право». У каждого понятия свое содержание, своя система. Поэтому и чистых кодексов в природе нет и быть не может.

Кроме того, есть сложившееся правосознание, практика законотворчества. Например, жилищные кодексы были всегда, потому что возникает очень много административных вопросов по жилью, особенно когда речь идет о социальном найме. Коммерческий наём жилья, то есть когда я за свои деньги арендую квартиру, исчерпывающим образом регулируется в ГК. Это чистый товарный обмен. Социальный наём — для слабо защищенных слоев населения, его надо регулировать и административным правом: кто имеет право на улучшение жилищных условий, кто такие нуждающиеся, какая очередь, как выносятся решения о предоставлении жилья. Все эти предпосылки договора надо регулировать законом. Это чистой воды административное право. Но зачем иметь два закона, если можно все объединить в один Жилищный кодекс? Те нормы, которые говорят о договоре жилищного найма, гражданско-правовые. А регулирующие его предпосылки — административные. Закон комплексный, и без этого просто не обойтись.

КонсультантПлюс: Алексея из Тюмени интересует Ваше отношение к концепции юридических лиц публичного права. Он спрашивает, насколько, по Вашему мнению, эти новые теоретические предложения соответствуют общим положениям о юридических лицах, закрепленным в Гражданском кодексе России?

Евгений Алексеевич: Прежде всего это понятие относится к гражданскому, а не к публичному праву. Юридическое лицо публичного права — это категория, возникшая в германском праве. Как считают сами немцы, это их особенность, в других правопорядках этого нет. В Германии юридические лица публичного права — это, например, и государственные университеты, и негосударственные торговые палаты, и органы власти, точнее говоря власть как целое. Они создаются по решению государства и не могут обанкротиться. Они выполняют не только частные, но и общественные функции. Но в обороте, в имущественных, гражданских отношениях они участвуют как обычные юридические лица. Когда мы с этой точки зрения начнем смотреть на наши юридические лица, — на учреждения, на государственные корпорации — мы увидим, что это к нам неприменимо. У нас государство как целое публично-правовое образование — особый субъект гражданского права. Юридическое лицо публичного права — это не орган юридического лица, не министерство, как многие думают. Это, например, случай выступления от имени казны. И это достаточно сложная ситуация.

Для начала надо разобраться, что это такое — юридическое лицо публичного права вообще и для чего оно нужно. А для этого нужно понять, что представляет собой юридическое лицо. Смысл конструкции юридического лица — уменьшение риска участия в обороте. Создается новый субъект, собственник, которым можно руководить, но в случае если этот субъект будет приносить не прибыль, а убытки, то можно будет расплатиться с его кредиторами его имуществом, а к его учредителю лично претензий не будет. Ведь главное в юридическом лице не то, что есть печать и директор, а то, что есть имущество, которым оно будет отвечать перед кредиторами. Возьмем акционерное общество со стопроцентным участием государства. В начале 90-х годов в Конституционном Суде обсуждалось, кто собственник имущества АО со стопроцентным участием государства — само это общество или государство. Смотрите, что получается. Если общество обанкротится, кто хоть одну копейку даст кредиторам — его акционеры, государство? Нет, не дадут — значит, они не собственники. Собственник — именно юридическое лицо. Получается, что если у этого лица не хватит имущества, то можно будет обратить взыскание на имущество его участников? Нет. Смысл создания юридического лица заключается и не в уплате им налогов,  его создание — это прежде всего способ уменьшения риска убытков.

У нас любят говорить о том, что надо разрешить создавать юридические лица без бюрократических препон, по почте, «в одном окне». Но если это нормальный предприниматель, у которого уже есть стартовый капитал, то зачем ему юридическое лицо? Он может работать как индивидуальный предприниматель, но он прекрасно понимает, что отвечает как индивидуальный предприниматель всем своим имуществом. Он этого не хочет, а хочет создать юридическое лицо, положить туда десять тысяч рублей — минимальный уставный капитал — и рисковать только этим. Это хорошо для него, но не для кредиторов. Когда регистрация идет «в одном окне», часто по подложным паспортам, появляется полтора миллиона юридических лиц, которые никогда никаких операций не проводили. Понятно, что создавались они для отмывания денег, для обналичивания. Юридическое лицо — конструкция, опасная для гражданского оборота. Как только встает вопрос, чем отвечать перед кредиторами — все сразу становится на свои места. Когда-то Остап Бендер создал фирму «Рога и копыта» с небольшим капиталом. А сейчас то же самое делают некоторые фирмы, в том числе крупные иностранные компании создают дочерние фирмы, регистрируя их как российские юридические лица с уставным капиталом в десять тысяч рублей. При убытках в сотни миллионов долларов с этой фирмы получить ничего нельзя, кроме старого компьютера ценой в десять тысяч рублей. Представляете, если юридическими лицами публичного права станут министерства и ведомства — появится очень много вопросов о том,  как и чем они будут расплачиваться за свои ошибки.

Что касается автономных учреждений, то закон о них был вызван прежде всего желанием государства ни за что не платить, но всем командовать. Придумали такую конструкцию экономисты. Например, по долгам Московского университета, если денежных средств нет, государство несет субсидиарную ответственность. А по долгам автономного учреждения никакой субсидиарной ответственности государства нет. Но по его долгам кредиторы не могут обратить взыскание ни на недвижимость, ни на наиболее ценное движимое имущество. То есть реально с таких организаций можно получить столы, стулья, старые компьютеры и телефонные аппараты. Но вместе с тем государство является собственником этого имущества, оно назначает этой организации директора, попечительский совет, утверждает устав, но ни за что не отвечает.

КонсультантПлюс: Не правильнее ли будет делить все юридические лица на предпринимательские и непредпринимательские?

Евгений Алексеевич: Мы этот вопрос обсуждали, когда формулировалась первая часть ГК, и пытались найти какой-то нейтральный термин — коммерческие, некоммерческие юрлица например. Это вопрос словоупотребления, который ничего по сути не меняет. Проблема более сложная. Многие оспаривают это деление и говорят, что у нас непредпринимательские, или некоммерческие, организации все равно коммерцией занимаются. Тогда делить не имеет смысла. Но для того и делим, чтобы некоммерческие понимали, что они занимаются предпринимательством только постольку, поскольку это необходимо для осуществления их основной деятельности. Если этого не будет — тогда у нас пожарная часть начнет нутрий разводить.

Я как-то столкнулся с одним делом в Международном коммерческом арбитраже. Был такой спор. Экологический фонд России заявил иск к одной чилийской компании, которой он в качестве комиссионера поставил тяжелые грузовики Уральского автозавода. Этому фонду что-то недоплатили по договору купли-продажи. Но для чего создавался Экологический фонд России — грузовиками торговать? Я написал бы в законе, что некоммерческим организациям вообще никакой коммерческой деятельностью заниматься нельзя. Всегда найдутся люди, которые, прикрываясь благотворительностью, занимаются коммерцией, да еще и за чужой счет. Многие под вывеской некоммерческой организации занимаются жульничеством. Такие «благотворители» и в Думу приходят c просьбами принять закон о благотворительной деятельности: сначала дайте нам заработать, а мы потом будем делать пожертвования. Но если у вас ничего нет, то и благотворительностью заниматься не на что. Когда этой деятельностью занимается предприниматель или созданная за его счет организация — это понятно, а когда «профессиональные благотворители» за чужой счет — это опасно. Я считаю, что деление на коммерческие и некоммерческие организации надо сохранить, а сами по себе термины «предпринимательские и непредпринимательские» — это просто вопрос словоупотребления, и принципиального значения он не имеет.

КонсультантПлюс: Юрий из Москвы спрашивает, планируется ли внесение изменений в отношении правового регулирования предпринимательской деятельности, осуществляемой физическим лицом, так как в ГК РФ есть только пара статей. Будет ли приниматься закон об индивидуальном предпринимательстве?

Евгений Алексеевич: Не вижу в нем особой надобности. ГК четко регулирует статус индивидуального предпринимателя и его деятельность как участника гражданских правоотношений. Для этого норм вполне достаточно. ИП там приравнен к юридическому лицу, значит, многие нормы о договорах юридических лиц распространяются и на них. Если индивидуальные предприниматели ждут для себя каких-то налоговых льгот, то это не к нам вопрос.

КонсультантПлюс: Вопрос от Ольги Шунк: «Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, разработанная Минэкономразвития РФ, предусматривает введение единой модели акционерного общества без деления на ОАО и ЗАО. Каковы, по Вашему мнению, положительные и отрицательные моменты нормативного закрепления положений концепции?»

Евгений Алексеевич: Я это поддерживаю. Только хочу сказать, что вопрос о введении единой модели АО задолго до этой концепции поднимался разработчиками ГК. Разделение АО на ОАО и ЗАО разработало Мингосимущество. ЗАО — неизвестный российской правовой природе «зверь», это английская модель closed corporation, которую нам навязали. Существует еще германская модель общества с ограниченной ответственностью. ООО и ЗАО выполняют абсолютно одинаковые экономические функции. Во многих случаях ЗАО вообще никаких акций не выпускают — ни бумажных, ни безбумажных. Они акционерные на бумаге. Кроме того, ограничение на передачу акций, преимущественное право одних акционеров перед другими искажает саму природу этих ценных бумаг. Потому что акция — это свободно обращающаяся ценная бумага. И как только мы вводим ограничения — мы искажаем саму природу акций и акционерного капитала.

КонсультантПлюс: Каково Ваше мнение об извечном споре — является ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права?

Евгений Алексеевич:  Предпринимательское право — это наша российская выдумка, потому что такой отрасли права нет нигде. Идея его создания принципиально плоха  вот почему. Да, многие пытаются вместе соединить несоединимые вещи — публичное и частное начала — и сделать отрасль права, а это сделать невозможно. Как невозможно сделать единый хозяйственный кодекс, который, правда, приняли на Украине и теперь мучаются, потому что одни и те же вопросы по-разному регулируются двумя законами. А если сделать настоящий хозяйственный кодекс, то есть кодекс, регулирующий единым образом хозяйственные отношения, то надо ликвидировать Бюджетный, Налоговый, Жилищный, Земельный, Таможенный, Гражданский кодексы. Разве жилищное хозяйство или финансовая сфера деятельности — это не хозяйство? Еще какое хозяйство!

Этот вопрос обсуждался еще в советские времена. Звучит очень красиво — Хозяйственный кодекс. Решили его принять. В те времена такие решения принимались на секретариате ЦК. Пришли с этим решением к Министру юстиции СССР Владимиру Ивановичу Теребилову. А он, очень мудрый человек, сказал: если есть решение Секретариата ЦК, то выполним. Но попросил в связи с разработкой Хозяйственного кодекса составить для Министерства юстиции перечень нормативных актов, хотя бы на уровне законов и постановлений Правительства, которые надо отменить или внести в них изменения. И, как вы понимаете, на этом вся идея и заглохла. Так как невозможно внести изменения в такой огромный пласт документов, начиная от Конституции и кончая Уголовным кодексом, потому что все они затрагивают сферу хозяйственных отношений.

КонсультантПлюс: Захаров Антон из Санкт-Петербурга просит объяснить, почему гражданское законодательство России не относит к объекту гражданских прав информацию?

Евгений Алексеевич: Думаю, очень хорошо, что этого нет. С 1 января 2008 года, когда вступила в силу не только четвертая часть, но и другие изменения в ГК, из ст. 128 исключено слово «информация» как объект гражданского права. Чтобы понять, почему это произошло, для начала надо определить, что такое информация. К информации можно отнести все что угодно — нашу беседу, расписание занятий и т.д. Гражданское право здесь совершенно ни при чем. У гражданского права есть свой предмет. Так вот, если мы имеем дело с охраноспособной информацией — секретом производства, ноу-хау, — то это объект гражданского права. Охраноспособная информация — объект имущественного права. Секрет производства стоит очень дорого.

Приведу один пример, который всегда рассказываю студентам. Вот знаменитый «Столичный салат», или салат «Оливье», изобретенный французским поваром, приехавшим в Россию в конце 19-го века. Все хотели узнать рецепт, но он умер, так и не открыв секрета. Именно такая информация стоит денег. Поэтому речь и идет об имущественном праве. Но предмет гражданского права — не любая информация. А вот информация в виде ноу-хау, коммерческая тайна — да. Когда возникает обязанность воздержаться от разглашения коммерческой тайны, то тогда эти вопросы регулирует Гражданский кодекс. Но абстрактная информация — это не объект гражданского права, это вообще во многих случаях не объект права. Для того чтобы быть объектом правоотношения, информация должна быть объектом субъективного гражданского права его участника.

У нас был Закон «Об информации, информатизации и защите информации» 1995 года, который утратил силу в связи с принятием в 2006 году нового Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Согласно ст. 2 нового закона информация — это  любые «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления», например разведданные или «оперативная информация органов МВД». При чем тут гражданское право? Поэтому в закон об информации внесены изменения Законом «О введении в действие части четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации», а в ГК речь идет только о ноу-хау, т.е. об информации, имеющей гражданско-правовое значение.

КонсультантПлюс: Романова Элеонора просит прокомментировать отнесение коммерческой тайны к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности.

Евгений Алексеевич: Не всякие результаты интеллектуальной деятельности могут быть коммерческой тайной. Я уже говорил, что рецепт блюда — это коммерческая тайна. Сколько получает президент акционерного общества — для кого-то это, может быть, коммерческая тайна, но только не для налоговых органов, эту тайну мы не охраняем, и нас абсолютно не волнует, какая у него зарплата и на каком он автомобиле разъезжает. Поэтому охраняемый результат интеллектуальной деятельности — не всякая коммерческая тайна, а только секрет производства — ноу-хау.

КонсультантПлюс: Константин из Московской области спрашивает, насколько перспективно исследование такой темы, как компенсация морального вреда и как Вы оцениваете, насколько реально в нашей стране получить адекватную компенсацию морального вреда в соответствии с перенесенным, скажем так, страданием?

Евгений Алексеевич: Это один из вечных вопросов гражданского права. В Лондоне, в самом центре, есть очень хороший старый книжный магазин юридической литературы. В нем висел на стене плакат. Это английская шутка еще, наверное, конца 18-го — начала 19-го века. На плакате изображен джентльмен в смокинге в разных видах: без руки, без ноги, без кисти руки и так далее. И подписано: без руки — тысяча фунтов, без ноги — 1500 фунтов, без кисти левой руки — 300 фунтов. Это такса, которая уже устоялась в английской судебной практике и взыскивается при причинении телесных повреждений человеку. Хорошо это или нет, решать англичанам. Нам же надо подумать, как реально компенсировать страдания у нас в стране. Один страдает, скрепя зубы, другой орет благим матом, третий просто стонет. Им всем по-разному платить или одинаково, и сколько? Поэтому проблема морального вреда — это вечная проблема. Считать его, с моей точки зрения, невозможно. Возмещение будет или условным, или символическим, или приблизительным.

В развитых правопорядках, например у немцев, давно, с 19-го века, известны так называемые «Schmerzensgeld» — деньги за боль — «болевые». Надо же что-то доплатить человеку помимо того, что традиционно ему компенсировали. Он стал инвалидом, у него руки нет, да еще он работу потерял. Музыкант не может играть, хирург — оперировать. А кто-то может ходить слепой, хромой, глухой и лекции читать. А для других специальностей это важно. Значит, мы компенсируем потери в заработке, их можно рассчитать и доказать. А сколько надо платить за боль, никто не знает. Сложилась судебная практика: у англичан это дошло просто до абсурда, у немцев, даже в бывшей ГДР, платили от двухсот до тысячи марок — по «среднепотолочной» системе.

Когда вводили компенсацию морального вреда у нас, были очень большие споры. У меня до сих пор остались сомнения, можно ли вообще этот вред компенсировать. Очень большие сомнения были у судей. Потом они стали взыскивать моральный вред не только по гражданским, но даже по трудовым спорам. Хотя суммы были символические. Как сказал Иосиф Алексеевич Покровский: конечно, гражданское право должно заниматься личными неимущественными отношениями, но оно будет ими вплотную заниматься только тогда, когда имущественные проблемы решит, которых у нас пока что выше головы.

КонсультантПлюс: Василия Стасюка из Челябинска интересует, как Вы относитесь к введению саморегулирования в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства? Не скажется ли отмена лицензирования  на качестве работ и ответственности за ее выполнение строительными организациями?

Евгений Алексеевич: Давайте посмотрим, что такое саморегулируемые организации и для чего они нужны. Такие организации, действительно, есть в развитых правопорядках и играют там очень большую роль. Например, в Германии деятельность страховых компаний регулируется Союзом страховщиков. Там одна страховая компания не может заниматься любыми видами страхования — только одним, максимум двумя видами. И прибыль свыше пяти — семи процентов автоматически срезается и идет в бюджет. Союз страховщиков устанавливает этим компаниям тарифы. Все это выработали сами страховщики на протяжении многих десятков и даже сотен лет. Это солидные люди, которые сами организуют и контролируют лучшего любого государства рынок страховых услуг. Они знают поименно и в лицо всех руководителей страховых компаний, знают, что за кем стоит. И это добросовестные предприниматели, потому что скандалы, обвалы и неплатежи не в их интересах. И они это прекрасно понимают.

У нас же действует принцип: не обманешь — не продашь. Поэтому саморегулируемые организации мы вводим сверху. А это невозможно, они должны рождаться снизу. В развитых правопорядках они есть и в сфере банковской деятельности, и в строительной, и так далее. У нас же это монополия на соответствующий вид услуг, начиная от банкротства и заканчивая аудиторскими услугами. Опыт действующих организаций, если честно, не радует.

КонсультантПлюс: Евгений Василенко из Ставрополя задает вопрос, который в достаточной мере касается почти нас всех: «В настоящее время достаточно остро звучит вопрос, связанный с приобретением прав, в частности аренды, на земельные участки под существующими зданиями, строениями, принадлежащими нескольким собственникам. Сегодня единственный способ оформления права в такой ситуации — совместное обращение собственников. Реально осуществить совместное обращение зачастую невозможно, в том числе ввиду недобросовестности совладельцев здания, строения. Как, на Ваш взгляд, сейчас выходить из данной ситуации добросовестным собственникам и готовятся ли изменения в действующее законодательство РФ, которые позволят реализовывать свои права без необходимости совместного обращения?»

Евгений Алексеевич: В данной ситуации Гражданский кодекс требует совместного обращения собственников, но при недобросовестности владельцев реально осуществить совместное обращение бывает невозможно. Возникает вопрос, как в таком случае поступить добросовестным собственникам. Вообще говоря, эта проблема вечная, и решать ее, я боюсь, придется только через суд. Если у здания, строения, сооружения есть несколько сособственников, из которых один хочет осуществить свое право, другой нет, то их споры придется разрешать суду. Готовятся ли изменения в законодательстве? За всё законодательство, тем более за земельное, я отвечать не могу. Кроме того, надо рассматривать конкретную ситуацию, точно знать, о чем идет речь — о жилом доме, который принадлежал нескольким лицам, или о каком-то бизнесе, техническом строении, заводе, ангаре и т.д. Здесь есть одно «но». Если, например, один сособственник хочет оформить аренду, а другой — право собственности, то заставить никого нельзя. При этом каждый из них называет себя добросовестным, а другого — недобросовестным, и на чем это основано — непонятно. Самый простой выход из этой ситуации: или продать свою долю ему или, если он откажется, купить его долю, если, конечно, он ее продаст. А если, нет согласия в данном вопросе, то такой спор каждый сособственник решает в соответствии со своими интересами, и суд в одних ситуациях это может разрешить, а в других — нет.

Во времена советской власти, и это, к сожалению, имеет место и сейчас, мы привыкли иметь дело с домом, с квартирой, со строением, совершенно не думая о земле. Поэтому у нас и дом, и земля — отдельные объекты. Квартира на 23-м или 123-м этаже, выступает как самостоятельный объект собственности, земли как будто нет, словно эта квартира или дом где-то парит в облаках. Но дом, квартира, строение без земли немыслимы. В странах с нормальным правопорядком, типа германского, недвижимость — это только земельный участок. А все что на нем — его составная часть, не отдельная вещь. У нас, к сожалению, пока не все понимают, что ни дом, ни строение без какого-либо титула на землю существовать не могут, и развитие законодательства идет несколько иначе. В советские и постсоветские времена, до середины 90-х годов, кто-то успел оформить право собственности на землю, кто-то — право пожизненного наследуемого владения, кто-то получил некий документ, в котором вообще непонятно, какой титул.

И наш законодатель прямо признал во вводном законе к Земельному кодексу, что местными органами власти могли быть выданы такие правоустанавливающие документы, из которых вообще нельзя понять, какое право они устанавливают. То есть никакого титула могло не быть, а люди как жили при советской власти — земля была ничья — божья или государственная, так и живут по сей день. В любом случае хоть какой-то титул под этим строением должен быть, иначе это не недвижимость. Нельзя зарегистрировать за кем-то просто жилой дом по улице такой-то, а нужно зарегистрировать жилой дом по улице такой-то или с правом собственности на земельный участок, или с правом аренды земельного участка на определенный срок, или с правом пожизненного наследуемого владения. Такие титулы в России признавались до введения в действие Земельного кодекса. Иначе это не дом, а совокупность стройматериалов.

Вопрос этот, к сожалению, сейчас решается не Гражданским, а Земельным кодексом. Там предписано, что на землю теперь будут только два титула: либо право собственности, либо право аренды. Что само по себе неправильно. Это положение было раскритиковано и Президентом Дмитрием Анатольевичем Медведевым — очень хорошим, серьезным юристом, который высказался, что только арендой и собственностью все дела решить невозможно. Это видно и по судебной практике. В п. 3 ст. 36 Земельного кодекса сказано, что если аренду хотят оформить лица, которым строение на земельном участке принадлежит на праве общей долевой собственности, то они должны совместно подать заявление. И точка. Больше там об этом ничего нет.

Вопрос сособственности касается также и многоквартирных домов. Его уже начали решать. Все-таки долевое право собственности на землю под строением за жильцами этих домов должно быть. Кадастровую оценку прошли почти все земли, особенно в городах, но чиновники не хотят отдавать землю под домами, положенную по нормам строительства, только ровно по фундаменту. Иначе в Москве, например, жильцы могут сказать: дайте нам придомовую территорию, чтобы поставить свои гаражи и др. А местные власти намереваются там какой-нибудь торговый комплекс открыть, что, в общем-то, и происходит. Неизвестно, что получат жильцы при этом. А в сельской местности далеко не всегда есть кадастровая оценка и кадастровый учет.

КонсультантПлюс: Значит, наше законодательство плохо регулирует данную сферу?

Евгений Алексеевич: Жилищная собственность — это вообще очень сложный вопрос, с которым надо отдельно разбираться. Приведу пример. Я приватизировал квартиру или комнату в многоквартирном доме, условно говоря, на третьем этаже. Теперь давайте посмотрим, собственником чего я стал. Мой пол — для кого-то потолок. Мой потолок — для кого-то пол. Моя стена — общая с соседом. А теперь пойдем дальше. Моя квартира может существовать отдельно от дома? У нас освещение, отопление едины, лифт и лестница общие. Вряд ли я смогу пользоваться квартирой без всего этого.

 По нежилым помещениям был случай, который дошел до Высшего Арбитражного Суда. Некая фирма в Томске купила три комнаты в офисном здании на третьем этаже и захотела ими пользоваться. А собственник здания, который их ей продал, сказал: вот эти три комнаты на третьем этаже ваши, но насчет того, что ваши работники будут ходить по моим лестницам и пользоваться моими лифтами и местами общего пользования, мы не договаривались. Вы за это не платили, поэтому я вам этим пользоваться запрещаю. Выкручивайтесь как хотите, меня не волнует, как вы будете попадать на третий этаж, не имея возможности пользоваться лифтом. Хоть на вертолете или  дирижабле…

Разговор здесь вот о чем: ни комната, ни квартира, ни офисное помещение — это не отдельная вещь. Это составная часть единой юридически неделимой вещи: жилого или нежилого дома. В советские времена у меня была комната или квартира по договору жилищного найма, потом я ее приватизировал. Что я приватизировал — воздух, кубатуру? Это некий идеальный объект. Нет такой вещи, как комната или квартира. Даже юристы до сих пор путаются в понятиях «составная часть вещи» и «принадлежность». Мы считаем, что общее имущество дома, — лестницы, лифты, подвалы, — это принадлежность. Но принадлежность — это самостоятельная вещь, которая может быть использована отдельно от главной, например, в паре «картина и рама» картина вроде бы главная вещь, а рама — принадлежность. Хотя Марк Твен еще в конце девятнадцатого века увидел объявление в одной американской провинциальной газете, где было написано: продается картина с рамой — цена 10 долларов, а можно купить раму без картины, цена — 20 долларов. Вот рама и картина — это принадлежность и главная вещь, это две разных вещи, которые могут использоваться порознь. Они связаны хозяйственным назначением, как футляр и скрипка, автомобиль и запасное колесо.

 А теперь подумайте, как вы будете использовать лифт отдельно от дома или лестничную площадку. Еще наш корифей, ученый-правовед Дмитрий Михайлович Генкин в учебнике гражданского права 1944-го года писал: рукава у пиджака — это не принадлежность, это составная часть, без рукавов уже будет не пиджак, а жилетка. А российский законодатель не мог додуматься до того, что лифты, подвалы, чердаки — это не принадлежности, а составные части единой вещи — дома, которыми нельзя пользоваться отдельно от него. И квартирой нельзя пользоваться, не пользуясь лифтом.

КонсультантПлюс: Получается, что законодатель не очень хорошо знает гражданское законодательство, вернее гражданское право?

Евгений Алексеевич: Беда в том, что наши юристы хорошо знают советское гражданское право, где не было вообще понятия недвижимости, где земля была ничья, государственная. А что было до этого — все начисто забыли и восстанавливали впопыхах в конце 80-х — начале 90-х годов. А ведь есть зарубежный опыт, где давно уже по-разному решаются эти вопросы. Жилищная собственность — это отдельный разговор. Общее имущество жилого дома — отдельный объект «права» общей собственности, которое в действительности  дает только одни обязанности. Общая собственность жилого дома — это фактически обязанность по распределению платежей за общее имущество. В обычной общей собственности я могу выделить, продать долю, — здесь это невозможно. И не надо. Но, значит, это не право общей собственности, а что-то совсем другое. Во всем этом надо руководствоваться еще и здравым смыслом.

КонсультантПлюс: Вот, Моргунов Дмитрий Борисович (г. Москва) говорит о том, что спор о комплексности земельных правоотношений, которые регулируются нормами и Гражданского, и Земельного кодексов, не является новым для российской науки. Каковы современные тенденции, поиск путей преодоления коллизий в данной сфере?

Евгений Алексеевич: Этот спор связан с тем, что я условно называю пережитками социализма в сознании. В советские времена, когда земля была национализирована, у нас сложилось представление, что все, что связано с землёй, — это земельное право. А теперь времена поменялись. Земля, земельные ресурсы — это, конечно, предмет земельного права. Земля как территория — предмет конституционного, международного, административного права. А вот земельный участок, имеющий кадастровый номер, — это индивидуально определенная недвижимая вещь. С ней совершаются гражданско-правовые сделки — от купли-продажи до наследования. И это чистой воды гражданское право. Здесь ничего земельно-правового нет.

Действующий Земельный кодекс, к сожалению, писали специалисты по земельному праву. Это главным образом специалисты советского времени, для них земля — объект земельного права. Это — принципиально неправильный подход. Более того, в самом Земельном кодексе в п. 3 ст. 3 написано, что земля как земельные ресурсы, достояние народов — предмет земельного права. А владение, пользование и распоряжение земельными участками и сделки с ними — это предмет гражданского права. И если бы дальше стояла точка, то не было бы никаких проблем. К сожалению, там стоит запятая и написано: «если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами». Получается, что иное законодательство предусматривает правовой режим сделок. Но абсолютно ясно, что предмет земельного права — это экология, мониторинг, кадастр — публично-правовые вопросы. Природопользование — это несколько другой круг вопросов. А как быть с законом о животном мире, в котором написано, что объекты дикой природы — исключительная собственность государства? Как можно быть собственником того, чего ты в глаза не видел и посчитать не можешь, зайцев или медведей в тайге, но объявляешь себя их собственником? Абсурд.

Земельное право — это часть публичного, я даже думаю, что это часть административного права. В него входит контроль над землепользованием, потому что это право определяет, сколько можно иметь земли, чтобы не было латифундий, какие земли сельскохозяйственные, какие промышленные, какие идут под строительство и так далее. Все публично-правовое регулирование — это земельное право. Но сделки с землей и земельные участки как объекты недвижимости — предмет гражданского права, а не земельного. Многие нормы в Земельный кодекс попали по недоразумению. В ходе работы над концепцией постараемся сделать все, чтобы нормы гражданского права из Земельного кодекса изъять — им там не место — и поместить в Гражданский кодекс в раздел «Вещные права». Тогда никаких коллизий не будет. Пора забыть эти пережитки социализма. С тех пор как объявили частную собственность на землю и признали земельные участки недвижимостью, придется смириться с тем, что сделки с землей и земельные участки не являются предметом земельного права.

И эти нормы в Земельном кодексе — недоразумение. Могу рассказать, почему так произошло. Когда писали первую часть ГК, аграрная фракция вместе с коммунистической во главе с Анатолием Ивановичем Лукьяновым имели в Думе «контрольный пакет» голосов. И при принятии первой части Гражданского кодекса семнадцатую главу о вещных правах на землю заморозили. С подачи Анатолия Ивановича Лукьянова записали, что оборот земельных участков допускается в той мере, в какой это разрешено Земельным кодексом. Земельный кодекс тогда был старый, советских времен. И была у этой группы уверенность, что, контролируя Думу, они блокируют любой новый Земельный кодекс. Теперь ситуация, политическая и экономическая, другая.

Так что никакой коллизии земельного и гражданского права нет, точно так же, как и коллизии гражданского и уголовного права. У каждого права свой предмет. Но существует в этой связи еще и проблема кадастрового учета. Такой учет был проведен в дореволюционной России, которая по площади была чуть ли не в два раза больше нынешней Российской Федерации. Помните у Чехова рассказ «Землемер»? По России прошли землемеры со своими треугольниками и обмерили всю страну за три года. А мы сейчас со спутниками не можем провести кадастровый учет даже в Центральной России, в Сибири вообще его, по-моему, и не начинали.

Проблема тут в том, что с помощью спутников обмерить все участки можно, но людей заставляют за это платить. Вопрос же решается очень просто: государство должно этим заниматься. Сначала земля была частная, ее уже обмеряли землемеры. Потом произошла революция, и земля стала общей. Затем совершили новую революцию, земля опять стала частная. Так вот, кто меняет режим, тот и должен платить за свои политические игры. Нужен кадастровый учет — сами и обмежуйте. Пусть государство за это заплатит и выдаст результаты людям. Когда гражданин их получит, то при последующих действиях с ней будет платить он. А у нас кадастровые инженеры не государственные, а частные. По-хорошему надо было сделать так: если спутники, система ГЛОНАСС не работают, возьмите землемерную сажень (треугольник) и обмеряйте. В Российской империи, в два раза большей по площади, почему-то за три года все обмерили, поставили межи и выдали людям бумаги.

Частная собственность на землю выражается в праве собственности. Право собственности имеет объектом индивидуально определенную вещь. Нет такого объекта, как земля. Есть объект — земельный участок под кадастровым номером. Только тогда будет оборот недвижимости и все прочее. Если мы этого не хотим, давайте вернемся в социализм. Сделаем национализацию земли, единого собственника на землю. Проблем нет, это мы уже это проходили. Ориентироваться в этом вопросе  стоит на немцев.

В прошлом году под городом Килем проводилась интересная конференция по проблемам правового режима недвижимости в странах Восточной Европы. Проходила она в очень красивом замке. И один уважаемый человек из нашей делегации, открывая собрание, сказал: «Как приятно, что конференция по недвижимости проходит в таком замечательном объекте недвижимости — старинном, отреставрированном и ухоженном замке. Рядом с ним роскошный парк, пруд — все просто великолепно». Потом выступил немец и возразил: «Я должен разочаровать российского участника. Дело в том, что этот замок не только не недвижимость, он даже не вещь. По немецкому праву это составная часть земельного участка». Немецкие юристы поняли это еще в конце 19-го века. У нас тоже постепенно начинают понимать. Возрождение рыночной экономики диктует необходимость учитывать недвижимость не только как физический объект, но и как особый правовой режим вещи (земельного участка).

Существует еще одна очень сложная, своеобразная система, о которой у нас, как правило, не имеют ни малейшего представления. У американцев, англичан и австралийцев практикуется другой подход к определению понятия недвижимости. У нас многие понимают «property right»   как право собственности. Это глубоко неправильно. Дело в том, что собственность по-английски — «ownership». И «ownership», «full ownership» — полная собственность — может существовать только на движимые вещи. На недвижимые вещи, то есть на земельные участки, по феодальным представлениям, идущим от Англии и воспринятым всеми ее бывшими доминионами, США тоже, — верховным собственником земли является Корона: королева, король (в США — штат). А у всех пользователей только титулы — «estate». Их насчитывается сейчас четыре основных, а с производными больше двадцати. (Причем это не только «estate in law», или «estate in common law». Кроме общего права у них есть еще право справедливости («law of equity»), где тоже существуют свои титулы).

Таких титулов до полусотни можно насчитать. Среди них — будущие и действующие, срочные и бессрочные, сильные и слабые. Очень многослойная система. «Рroperty» — это совокупность понятий «estates» и «ownership», последнее касается движимости. Все вместе это «property right» — имущественные права. Это не права собственности, а самые разнообразные права. Студентам американских и английских юридических вузов раздел, который европейцы называют «Вещное право», дается сложнее всего, потому что это все надо зазубривать. В законах практически ничего нет, все это является результатом многовековой судебной практики. А в Европе, у немцев, все четко и ясно. Недвижимость — это только земельный участок. Все, что на нем стоит, даже не принадлежность, не самостоятельная вещь, а его составная часть, даже если это дворец или небоскрёб. И это правильно, так как помогает решать многие проблемы. У них здание не висит в воздухе, как у нас, и нельзя купить дворец, не сказав ничего про землю.

Конечно, нельзя из социализма в капитализм перескочить так же, как мы в свое время перескочили из капитализма в социализм, — за один день. В свое время боролись с пережитками капитализма в сознании, а теперь будем бороться с пережитками социализма, и думаю, не один год, и даже не одно десятилетие. Мне в свое время повезло, мои замечательные учителя, преподававшие в МГУ, помнили еще своих дореволюционных наставников. А во многих других вузах нередко преподавали люди, у которых кроме закона и решений пленумов ЦК ничего в голове и не было. Хорошо, что есть юристы, которые знают зарубежный опыт, общаются с иностранцами, пропагандируют наш дореволюционный опыт. Есть издание из серии «Классика российской цивилистики», в которое вошли работы дореволюционных правоведов. Вот по таким книгам надо учить специалистов.

Сейчас придается большое значение изучению римского права. Недавно переиздали девять томов Дигест Юстиниана. Но надо помнить, что римское право — это право казуистичное, которое росло из жизни, на базе решения конкретных случаев. Затем высказывались преторы, высказывались римские юристы. И вот общие правовые понятия сначала формулировали так называемые глоссаторы и постглоссаторы, а потом большой вклад в развитие юриспруденции внесли немцы в 18-м — начале 19-го века. Основные понятия, такие как договор, сделка, ответственность — введены немецкими правоведами, которые создали пандектную науку, пандектистику, юриспруденцию общих понятий (Begriffsjurisprudenz).  И, кстати, наши «старики», И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, прекрасно понимали, что недвижимость — это прежде всего земля. Все это надо вспоминать и учить.

И возвращаясь к земельному праву, могу сказать, что вопрос решается следующим образом. В земельном праве должно содержаться то, что записано в п. 1 ст. 3 Земельного кодекса: «Земельное законодательство регулирует отношения по использованию и охране земель в Российской Федерации как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (земельные отношения)». А в Гражданском кодексе должно быть то, что касается гражданско-правовых положений, перечисленных в третьем пункте этой статьи. Только надо после запятой слова убрать — и проблем не будет.

КонсультантПлюс: Александр из Москвы хочет узнать Ваше мнение о возможности участия субъектов Российской Федерации в регулировании гражданско-правовых отношений.

Евгений Алексеевич: Конституция, гражданское законодательство, действительно, относится к исключительной компетенции Российской Федерации. А многие субъекты, и Москва наша, да и другие, в свое время напринимали законов, где есть нормы гражданского права. С этим тяжело бороться. Предмет гражданского права по закону — это имущественные отношения, связанные с товарно-денежной формой. Это — отношения собственников, и они должны быть едины по всей стране. Если будет в Якутии свой закон, в Смоленской области и Москве свой — никакого общего рынка не получится. Например, по федеративному договору в начале 90-х годов отдали субъектам Федерации патентное законодательство. Но если в Якутии или в каком-то другом регионе принять свой патентный закон, а в другом месте свой — ничего хорошего не получится. То же самое произойдет, если договор купли-продажи по одним правилам будет заключаться в Москве, а по другим в Питере. Торговли вообще не будет. Представьте, что будет, если понятие недвижимости во Владивостоке одно, а в Калининграде другое. Так и страну можно развалить, потому что перестанет функционировать единая экономическая система.

Некоторые субъекты Федерации в середине 90-х годов, когда еще действовал старый Земельный кодекс, принимали свои законы о земле. Так, одна область в Поволжье приняла свой закон о земле, который содержал на две трети гражданско-правовые нормы. Такие действия были, во-первых, неконституционны, а во-вторых, это просто недопустимо. Кроме того, в третьей статье ГК есть прямая запись о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу. Обычно субъекты Федерации принимают законы не гражданско-правового характера, а содержащие гражданско-правовые нормы. Например, какой-то регион выпускает облигации и ведет регистрацию займов в долговой книге. Здесь ничего плохого нет, но если регион начнет оспаривать действительность договора займа, ссылаясь на отсутствие записи в этой книге (а такой случай был), то гражданско-правового значения это не имеет.

КонсультантПлюс: Может ли субъект Российской Федерации сам решать вопросы управления и распоряжения своим имуществом?

Евгений Алексеевич: Каждый собственник может со своим имуществом делать все что угодно, за исключением только преступлений и правонарушений. Значит, и субъекты Российской Федерации могут принимать законы об управлении своим собственным имуществом. Только прав и обязанностей для других лиц из этих законов вытекать не должно. Например, когда мне довелось участвовать в одном очень крупном споре в Международном коммерческом арбитраже, кто-то начал ссылаться на то, что договор займа не зарегистрирован в долговой книге города Москвы и потому он недействителен. Но такой пункт есть только в московском законе, а в федеральном подобных требований к договору займа или кредита нет, поэтому на действительность договора это никак не влияет. Договор — это гражданско-правовое отношение между собственниками. И то, что один из них записывает у себя в долговую книгу, это его дело. Руководствоваться здесь надо только нормами Гражданского кодекса или других федеральных законов.

КонсультантПлюс: Хотелось бы поговорить об особом порядке приватизации недвижимого имущества субъектов РФ и муниципальных образований, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства. Хотелось бы узнать Ваше отношение к Федеральному закону N 159-ФЗ, установившему особый порядок приватизации недвижимого имущества субъектов РФ и муниципальных образований, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства. Не кажется ли Вам, что данный Закон противоречит Конституции РФ и Гражданскому кодексу, отказывая регионам и муниципалитетам в праве самостоятельно распоряжаться собственным имуществом? Есть ли, по Вашему мнению, перспективы обращения в Конституционный Суд по данному вопросу?

Евгений Алексеевич: Насколько я понимаю, речь идет о помощи малому предпринимательству. Малому и среднему бизнесу предоставлены полуторагодичные привилегии в приватизации арендуемых ими помещений благодаря появлению Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Вопрос этот не очень простой, и нужно иметь в виду, что в Гражданском кодексе есть ст. 217, посвященная приватизации, в которой говорится, что Федеральный закон определяет порядок приватизации, ее способы и саму процедуру. Какое имущество идет на приватизацию, определяют сами собственники — субъекты. В 90-е годы, особенно в начале, когда пошел процесс приватизации, Российская Федерация не очень с этим считалась.

Президентскими программами приватизации утверждались объекты приватизации как субъектов Федерации, так и муниципальных образований. Многие регионы этому сопротивлялись, например Москва и Татарстан. И они отстояли свои позиции. Все, что касается способов приватизации — аукцион, преобразование в открытое акционерное общество — регламентируется Федеральным законом. А что конкретно приватизируется — завод или что-то еще — это дело собственника. Например, закон, касающийся малого и среднего бизнеса, ввел аренду как способ приватизации. Но каковы объекты аренды, в законе не сказано, это сами собственники будут определять.

Если говорить откровенно, то здесь есть другая опасность. Когда речь идет о публичной собственности, ею реально распоряжаются чиновники. Мы уже это видим на примере земельного законодательства. Когда разрешили выкупать в собственность или брать в аренду земельные участки, чиновники всячески начали противодействовать приобретению в собственность, навязывая аренду. Легко угадать почему. Аренда — срочный договор, ставки можно пересматривать, поднимать. Это, выражаясь современным языком, коррупционная норма. Поэтому чиновники заинтересованы в том, чтобы сохранить все как есть и не заинтересованы в приватизации. Они делают то, что выгодно им, а не обществу и предпринимательству.

Именно с такой точки зрения надо на этот закон и взглянуть. Здесь есть возможность оспаривания в Конституционном Суде. У нас был такой прецедент. Мне пришлось по этому поводу писать заключение для Конституционного Суда. В августе 2004 года был принят знаменитый 122-й Закон, который на самом деле внес изменения в огромное количество нормативных документов. Причем все это было сделано без широкого обсуждения. Этот Закон по объему огромен. Никто из депутатов его не читал, читали его чиновники, а депутаты голосовали. В частности, он включает в себя новую редакцию законов об общих основах управления в субъектах Российской Федерации и в муниципальных образованиях. И в ней записано, что субъекты Российской Федерации могут иметь в собственности не любое имущество, как раньше, а только то, которое им необходимо для выполнения возложенных на них функций. И муниципальные образования могут иметь в собственности не любое имущество, а только то, которое им необходимо для обеспечения их функций. Про это ничего не говорили ни Гражданский кодекс, ни Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 года N 3020-1 о разграничении государственной собственности по уровням, — в них не внесли никаких изменений, не тронули.

При этом ГК предусматривает издание специального Федерального закона о разграничении госсобственности по уровням. Его до сих пор нет, и думаю, что и не будет в ближайшее время. Это очень острый вопрос. А решили его таким образом. В Законе были установлены сроки, в которые те, кто имеет имущество, ненужное для выполнения своих функций, должен его либо перепрофилировать, либо приватизировать, либо бесплатно передать в федеральную собственность. Потому что для Российской Федерации таких ограничений не предусмотрено. Но по Конституции у нас равным образом охраняется и государственная, и муниципальная собственность. А где же тут равенство? И первым делом Российская Федерация, естественно, нацелилась на имущество Москвы. Компетенцию субъекта Федерации или муниципального образования должны определять законы, причем не только федеральные, но и законы субъектов Федерации.

Полного набора таких законов нет, и я не знаю, будет ли он, и когда. То есть формально эта компетенция исчерпывающим образом не определена. И соответственно мы не можем сказать, какое имущество понадобится. А по сути в Постановлении Правительства Российской Федерации N 374 от 13 июня 2006 г. было сказано: не перепрофилировали и не приватизировали — отдайте нам, причем безвозмездно. Но это нарушает Конституцию. Конституционный Суд в своем постановлении N 8 от 30 июня 2006 года принял очень мудрое решение: Конституция не нарушается, но предполагается, что должно быть согласие собственников субъекта Федерации или муниципального образования на безвозмездное изъятие такого имущества, либо изъятие с компенсацией, либо приватизацию. После этого постановления вопрос немного утратил свою актуальность. Еще раз повторюсь: аренда и приватизация в виде аренды — это палка о двух концах. С одной стороны, 217-й статьей ГК РФ установлена форма приватизации. Ничего другого нет. С другой стороны, если отдать все на откуп субъектам Федерации и муниципальным образованиям, очень велика опасность злоупотреблений. Они не заинтересованы в этой приватизации. Вопрос очень непростой.

КонсультантПлюс: Вопрос от Захарова Антона из Санкт-Петербурга: «К какой отрасли права Вы бы отнесли правовое регулирование инвестиций?»

Евгений Алексеевич: Ни к какой, и я объясню почему. Так же, как в случае с государственным частным партнерством, экономические термины иногда воспринимаются буквально и им придается юридическое значение. Рассмотрим, что такое инвестиции и как их оформлять. По закону об инвестициях это все что угодно. И деньги, и вещи, и права. Договор кредита — это инвестиции. И если я передаю право пользования изобретением по лицензионному договору — это тоже инвестиции. Года два назад защищалась одна докторская диссертация на тему «Инвестиционный договор». Соискатель посчитал, что это новая тема. А с моей точки зрения, нет такого договора. За этим может стоять все что угодно. Инвестиции — это типичное экономическое понятие. Для экономиста, особенно для политэконома, купля-продажа — это все.

Мы читаем в рекламе: продается банковский продукт, продается страховой продукт, продается туристский продукт. В законе N 132-ФЗ от 24.11.1996 «Об основах туристской деятельности в РФ» написано, что, приходя в турфирму, человек, оказывается, заключает договор купли-продажи — покупает некий туристский продукт.  А заключая со страховой компанией договор, человек покупает страховой продукт. В банке он покупает банковский продукт.  Да не может банк продавать свой продукт, потому что он заключает с вами договор банковского счета, договор кредита. Не существует также и договора купли-продажи туристского продукта, а есть разновидность договора возмездного оказания комплексных туристских услуг, в которые входят и проживание, и питание, и экскурсии. Это услуга, а не купля-продажа. Это отдельный договор.

То, что для экономиста купля-продажа или посредничество, — для юриста это и купля-продажа розничная и оптовая, и поставка, и договор энергоснабжения. Десяток договоров. Для экономиста — посредничество, а для юриста — поручение, комиссия или агентский договор. И то, и другое, и третье — посредничество. Но это совершенно разные юридические формы. То же самое можно сказать об инвестициях. Инвестиции — понятие абстрактное, которое может относиться не только к гражданскому праву. Государственные инвестиции, например, регулируются бюджетным законодательством. А в гражданском праве есть целый ряд договоров. Поэтому правовое регулирование инвестиций — это предмет всего чего угодно. Так же, как и земля, — это предмет и международного, и конституционного, и административного, и земельного, и гражданского права. К сожалению, подобный подход небезобиден, так как время от времени пытаются экономические понятия включить в законодательство.

Еще когда в 1991 году на заседании Верховного Совета СССР принимались Основы гражданского законодательства Союза ССР и голосовался раздел «Юридические лица», один из депутатов предложил включить в документ понятие «малые предприятия». Тогда это тоже было модно, и были доклады по акционерным обществам, кооперативам и т.п. Аргументировал он это тем, что сам работает на малом предприятии и на печати у него написано «малое предприятие». Но тут Анатолий Иванович Лукьянов сказал: подумайте, в законе нет больших, средних предприятий, а есть просто предприятия. Депутат задумался, и проголосовали эту главу нормально.

Предприятие — это абстракция. Малое ли оно, большое, среднее, полусреднее — это экономическое понятие. За ним может скрываться кооператив, общество с ограниченной ответственностью, полное товарищество — почти все что угодно. Как юридическое лицо оно может существовать в разных организационно-правовых формах — форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью. Такой же абстракцией являются и инвестиции. Вот договор подряда на капитальное строительство. Есть заказчик, который финансирует строительство. Вот инвестиции, например кредитный договор с банком. И десяток других форм я назову. Это все понятно и четко. А экономические абстракции хороши для лозунгов, для митингов, для экономических статей, но в законодательстве совершенно не годятся.

Например, я считаю, что нет никаких форм собственности, это тоже пережиток социализма в сознании. Это связано с историей создания Гражданского кодекса РСФСР 1922 года. Одним из главных его разработчиков был очень известный профессор А.Г. Гойхбарг. В то время он был председателем малого Совнаркома. Первый вариант кодекса был отослан Владимиру Ильичу Ленину, который написал разгромное письмо, сказав, что кодекс получился буржуазный, в нем нет ничего социалистического, и дал месяц на его переработку. С этим возникла проблема, так как Гойхбарг взял за основу дореволюционный проект, в котором действительно не было ничего социалистического. Вот разработчики и придумали три формы собственности — государственную, кооперативную и частную. А после Гойхбарга Иосиф Виссарионович Сталин написал известную работу «Основные проблемы социализма в СССР», где развил эту идею, отметив, что у нас есть две основные формы собственности — социалистическая и личная, а внутри социалистической — государственная и колхозно-кооперативная. Затем добавилась сюда еще и собственность общественных организаций.

Нет в гражданском праве никаких других форм собственности, кроме частной и публичной. Как исключение есть собственность государства. Тех, кто разрабатывал еще союзный закон о собственности, разубедить было невозможно. Так от Иосифа Виссарионовича отойти и не смогли. Все это вошло в закон. И у нас в Конституцию включили частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности. Многообразие форм собственности — это был типичный политический выверт.  Тогда слова «частное» боялись как огня. Теперь частную собственность признали, а шлейф с тех пор тянется. Может ли быть какая-нибудь «иная» форма собственности, например, у общины? Не у членов этой общины, у самой общины? Если есть — то это юридическое лицо. Так, община народов Севера по форме своей типичный кооператив. Если ничего нет — то это просто совокупность людей, то есть тогда вообще особого субъекта права нет. Если это юридическое лицо — это частная собственность, не публичная. Если это отдельные личности, то это тоже частная собственность. Другого ничего получиться не может, это все пережитки социализма в сознании. Догмы сталинские еще крепко сидят в сознании людей.

КонсультантПлюс: Как Вы относитесь к тому, что налоговое законодательство все больше вторгается в сферу регулирования гражданского права?

Евгений Алексеевич: Во-первых, налоговое законодательство имеет свою сферу применения, гражданское — свою, и путать их не надо. Налоговое право позаимствовало у гражданского много юридических конструкций, среди которых и налоговое обязательство. Вообще обязательство — это гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо для другого что-то должно сделать: передать вещь, уплатить деньги, произвести работу и так далее. Уплата налогов — это не обязательство в гражданско-правовом смысле, это обязанность. По Конституции гражданин должен платить законно установленные налоги. Вместе с тем налоговики в сферу гражданского права обязаны вторгаться по должности, но пределы этого вмешательства должны определяться не налоговыми инструкциями, а грамотно составленным законом. Другой вопрос, конечно, что российского предпринимателя все-таки надо контролировать, потому что в некоторых случаях ему выгодно говорить, что он ничего не брал, ничего не покупал, ему все подарили, в том числе и денежные суммы. С этим, конечно, налоговая инспекция будет бороться, потому что понятно: реально никто никому ничего не дарит. Поэтому, кстати, в ГК запретили договор дарения между предпринимателями. Вмешательство неизбежно, только оно должно быть привязано к чисто функциональным обязанностям налоговиков.

КонсультантПлюс: Евгений из Набережных Челнов спрашивает: «В случае прекращения доверенности в связи со смертью доверителя обязанность известить доверенное лицо, а также третьих лиц лежит на правопреемниках. Кто же в действительности зашифрован в слове правопреемник?»

Евгений Алексеевич: Договор поручения — а именно он является основанием выдачи доверенности — это одно из немногих лично доверительных или фидуциарных (от «фидуция» — доверие) отношений в гражданском праве. Это значит, что я, условно говоря, вам выдал доверенность, а завтра я вас встретил, и вы на меня просто косо поглядели, или мне не понравилось выражение вашего лица, и я эту доверенность отзываю безо всяких причин, без объяснения оснований и без возмещения убытков. Таких договоров очень мало, но они есть, и таков договор поручения. Естественно, со смертью лица, выдавшего доверенность, действие доверенности прекращается. Кто будет извещать об этом поверенного, если он сам об этом не узнал? По-хорошему, он должен сам знать, что произошло с доверителем, раз он связан с ним лично доверительными отношениями. Если он этого не знает, то, наверное, его может известить нотариус. Но у нотариусов очень большой объем работы — на территории у одного нотариуса может быть до нескольких сот тысяч граждан. А ведь доверенности бывают не только нотариальные, а удостоверенные по месту работы, по месту жительства, так что известить должны, конечно, правопреемники. В некоторых случаях появляется так называемый душеприказчик — тот, кто управляет наследственным имуществом в период от момента смерти до момента принятия наследства. Это понятие широко использовалось до революции. Имущество может быть разное, и не в каждом случае необходим душеприказчик, а только тогда, когда есть чем управлять.

Еще в римском праве 2000 лет тому назад патриций, умирая, назначал в завещании душеприказчика: своего друга или какое-то другое лицо, которому он доверяет и которое его имуществом будет распоряжаться. Иначе это имущество просто-напросто могут разворовать. У нас в советские времена эту функцию формально выполнял нотариус. Но большинство граждан, умирая, нотариуса в глаза не видело, потому что имущество было не особенно интересное. А если наследуется что-то серьезное, что подлежит регистрации: недвижимость, автомобиль, пакет акций и так далее, то тут и выплывает этот управитель. Он и должен извещать доверенное лицо. А насчет того, кто зашифрован в слове «правопреемник», отвечу: правопреемник и зашифрован, а расшифрован он в нормах наследственного права. Это — наследники, т.е. преемники умершего в правах и обязанностях.

КонсультантПлюс: Евгения также интересует, достаточно ли в нашем законодательстве защищен добросовестный приобретатель?

Евгений Алексеевич: Понятие добросовестного приобретателя не является общим понятием гражданского права. Гражданское право это понятие использует только один раз, при условиях удовлетворения виндикационного иска — иска об истребовании имущества. Ни в каких других ситуациях добросовестного приобретателя нет.

Надо также иметь в виду, что добросовестный приобретатель — это незаконный владелец вещи, не имеющий на нее юридического титула (основания). Следовательно, защита добросовестного приобретателя всегда идет в ущерб защите собственника, а это не всегда хорошо. Почему надо защищать добросовестного приобретателя и не защищать собственника? Видимо, это имеет смысл только тогда, когда небезупречно поведение собственника, который «одной рукой» неосмотрительно отдал кому-то свою вещь, например, в пользование (аренду), недобросовестный арендатор ее продал третьему лицу, не знавшему, что отчуждатель вещи не является ее собственником (т.е. добросовестному приобретателю), и теперь собственник «другой рукой» истребует эту вещь у добросовестного приобретателя, не требуя убытков со своего контрагента-арендатора. Здесь нарушается старый юридический (опять-таки немецкий) принцип «рука должна поддерживать руку» (Hand muss Hand wahren), чтобы, по-русски говоря, «правая рука знала, что сделала левая». Поэтому в такой ситуации собственнику откажут в иске об истребовании вещи и ему придется искать убытки с арендатора.

У нас проблема в другом — все эти правила не рассчитаны на оборот недвижимых вещей. Права на недвижимость должны быть зарегистрированы в едином государственном реестре, если этого нет, то нет и соответствующих прав. Иначе говоря, вы можете подписать договор, получить деньги за проданный дом, отдать ключи от него, и там будет жить приобретатель с семьей. Но пока переход права собственности не зарегистрирован, собственником продолжает оставаться отчуждатель. В такой ситуации откуда может появиться «добросовестный приобретатель» недвижимости? Если он записан в реестре в качестве собственника, то он собственник, а если такой записи нет, то приобретатель не может считаться добросовестным. Следовательно, применительно к недвижимости спор сводится к спору о признании права, т.е. об обоснованности записи в реестре, а не к спору собственника и добросовестного владельца. Об этом сплошь и рядом забывают.

КонсультантПлюс: Евгений Алексеевич, мы благодарим Вас за подробную беседу на такую важную и актуальную тему.

http://www.consultant.ru/law/interview/sukhanov/
© КонсультантПлюс, 1992-2013